인공지능윤리 04: AI가 불러올 수 있는 법률 문제 - 헌법과 행정법

글에 들어가기 앞서…

이 포스팅은 서울시립대학교 인공지능학과 김현준 변호사님의 ‘인공지능윤리’ 강좌의 전범위 수업 내용에 대한 정리를 담고 있습니다.

수업 자료 출처: https://uclass.uos.ac.kr/mod/ubboard/article.php?id=275039&bwid=183599

헌법

헌법이란, 국가의 조직과 운영, 그리고 국민의 기본권 및 의무를 담은 가장 기본적인 법을 말합니다.

기본권

기본권은 인간이라면 누구나 가지고 있는 기본적인 권리입니다. 헌법적 의미에서 기본권은 국가가 국민에게 부여하는 권리를 의미합니다.

• 적용 대상

  기본권은 국가가 국민에게 부여하는 권리이므로, 외국인이나 법인에게는 제한적으로 인정됩니다.

• 기본 사상

  기본권은 인간의 존엄과 가치를 기본 사상으로 합니다.

• 해석의 관점

  • 칼 슈미트: 기본권을 국가로부터 자유로운 주관적 공권으로 해석합니다. 주관적 공권 해석은 기본권을 개인이 국가로부터 자유로울 권리로 이해하며, 개인의 자유와 권리를 강조합니다. 국가의 개입을 최소화하고 개인의 자율성을 최대한 보장하려 하며, 기본권은 개인이 자신의 이익을 보호하기 위해 국가에 대해 주장할 수 있는 권리로 간주됩니다.

  • R. 스멘드: 기본권을 객관적 가치 질서를 형성하는 성질로 해석합니다. 객관적 가치 질서 해석은 기본권을 사회 전체의 가치 질서를 형성하고 유지하는 데 필요한 기본적인 원리로 이해합니다. 개인의 권리뿐만 아니라 사회 전체의 가치와 질서를 중요시하며, 국가가 기본권을 통해 사회적 가치와 질서를 수립하고 유지하는 역할을 강조합니다. 기본권은 단순히 개인의 이익 보호를 넘어 사회적 공공의 이익과 연관된 원리로 간주됩니다.

  • 우리 헌법재판소: 주관적 공권 해석과 객관적 가치 질서 해석을 모두 인정하고 있습니다. 이는 기본권이 개인의 자유와 권리를 보호하는 동시에 사회적 가치와 질서를 유지하는 중요한 역할을 한다는 것을 의미합니다.

행복추구권 (제10조)

제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.

• 정의

  행복추구권은 모든 국민이 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 고통과 불쾌감 없는 상태를 추구할 권리와 안락하고 만족스러운 삶을 추구할 권리를 포함합니다.

• 역사적 배경

  행복추구권은 미국 독립선언서에서도 등장하며, 그 중요성이 널리 인정되고 있습니다.

• 도출되는 권리

  • 일반적 행동자유권: 개인이 자유롭게 행동할 권리

  • 인격권의 자유로운 발현권: 개인의 인격을 자유롭게 발현할 권리

  • 자기결정권: 자신의 삶을 스스로 결정할 권리

• 성격

  행복추구권은 포괄적이고 보충적인 기본권으로, 다양한 권리와 연결되어 있습니다.

평등권 (제11조)

제11조 모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.

• 정의

  평등권은 모든 국민이 법 앞에서 평등하게 대우받을 권리를 의미하며, 성별, 종교, 사회적 신분 등에 의해 차별받지 않을 권리를 포함합니다. 이는 결과의 균등이 아닌 기회의 균등을 의미하며, 절대적인 평등이 아닌 상대적인 평등을 추구합니다.

• 역사적 배경

  평등권은 인권의 기본적인 원칙으로, 많은 헌법과 국제 인권 조약에서 명시되어 있습니다. 특히, 다양한 사회적 불평등을 해소하기 위해 역사적으로 중요한 역할을 해왔습니다.

• 도출되는 권리

  • 법적 평등권: 모든 국민이 법 앞에서 평등하게 대우받을 권리

  • 차별 금지권: 성별, 종교, 사회적 신분 등에 의해 차별받지 않을 권리

• 특징 및 적용

  • 평등권의 원리: 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 취급해야 하는 원리 (헌법재판소)

  • 차별성 심사: 평등권은 그 자체로 독자적인 보호를 가지는 것이 아니라 차별성을 심사함. 이는 평등권이 다른 기본권과 결합하여 보호될 때 의미가 커지며, 단순히 평등권만으로는 보호가 제한될 수 있음을 의미합니다.

• 심사 기준

  심사

  • 비례심사

    헌법이 특별히 평등을 강조하거나 차별금지를 선언한 경우 (예: 여성 차별 등)에는 보다 엄격한 심사기준이 적용됩니다.

  • 자의금지 원칙

    그 외의 경우에는 자의금지 원칙에 따라 심사합니다. 자의금지 원칙은 평등권 심사에만 존재하며, 법이나 정책이 합리적인 근거 없이 자의적으로 차별을 행하지 않도록 하기 위한 원칙입니다.

신체의 자유 (제12조)

제12조 1항 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.

• 정의

  신체의 자유는 모든 국민이 신체의 완전성이 훼손되지 않을 자유와 신체활동을 외부 간섭 없이 자유롭게 할 수 있는 자유를 의미합니다.

• 역사적 배경

  신체의 자유는 역사적으로 국가의 자의적 권력 남용을 방지하기 위해 강조되어 왔으며, 이는 마그나 카르타와 같은 역사적 문서에서도 명시된 바 있습니다.

• 도출되는 권리

  • 신체의 완전성 보호권: 신체가 손상되지 않을 권리

  • 신체활동 자유권: 외부의 간섭 없이 자유롭게 신체활동을 할 권리

• 특징 및 적용

  • 영장주의: 체포, 구금 등이 엄격한 형사소송법 절차에 의해 제한적으로만 허용되며, 이는 국가가 함부로 국민의 신체의 자유를 제한할 수 없도록 하기 위함입니다.

  • 적법절차의 원칙: 법률과 적법한 절차에 의하지 않고는 처벌, 보안처분, 강제노역을 받을 수 없다는 원칙을 포함합니다.

거주 이전의 자유 (제14조)

제14조 모든 국민은 거주·이전의 자유를 가진다.

• 정의

  거주 이전의 자유는 모든 국민이 자신이 원하는 장소로 자유롭게 이동할 수 있는 자유를 의미합니다.

• 도출되는 권리

  • 출국의 자유: 자유롭게 국외로 나갈 수 있는 권리

  • 해외여행의 자유: 자유롭게 해외로 여행할 수 있는 권리

  • 국외 이주의 자유: 자유롭게 국외로 이주할 수 있는 권리

  • 입국의 자유: 자유롭게 국외에서 귀국할 수 있는 권리

• 특징 및 적용

  • 외국인에 대한 적용: 외국인에 대해서는 거주 이전의 자유가 인정되지 않으며, 입국이 거부될 수 있습니다(국민이 아니기 때문).
  • 북한에 대한 적용: 북한은 우리 영토로 해석되므로, 거주 이전의 자유가 인정된다고 보는 것이 자연스럽습니다. 그러나 남북 대치 현실상 제한을 가하는 것은 가능합니다.
  • 법인에 대한 적용: 법인은 거주 이전의 자유가 인정되지 않습니다.

직업선택의 자유 (제15조)

제15조 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.

• 정의

  직업선택의 자유는 모든 국민이 자기가 선택한 직업에 종사하며 이를 영위하고 언제든지 전환할 수 있는 자유를 의미합니다.

• 도출되는 권리

  • 직업 수행의 자유: 자기가 선택한 직업을 자유롭게 수행할 수 있는 권리

  • 직업 전환의 자유: 필요에 따라 언제든지 직업을 전환할 수 있는 권리

• 특징 및 적용

  • 외국인에 대한 적용

  • 외국인에게는 직업선택의 자유가 제한적으로 인정됩니다. 예를 들어, 외국인은 법관과 같은 직업을 가질 수 없습니다.

  • 단계이론

    독일연방헌법재판소가 제시한 이론으로, 직업선택의 자유 제한을 세 단계로 구분합니다. 단계가 높아질수록 위헌심사의 강도가 높아집니다.

    • 1단계: 직업 내부에서의 행위를 제한하는 것으로, 직업 수행의 방식이나 절차를 규제합니다.
    • 2단계: 주관적 사유에 의한 직업선택의 자유 제한으로, 사람마다 능력에 따라 직업을 가질 수 있는지 없는지를 의미합니다. 전문직 (예: 변호사, 의사 등)이 이에 속합니다.
    • 3단계: 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유 제한으로, 특정 직업 자체를 가질 수 없는 경우를 의미합니다. 안마사가 대표적인 예시입니다.

• 특수 직업에 대한 적용

  • 법조인, 의료인, 회계사 등: 국가가 인원을 정하는 특정 직업의 경우, 직업선택의 자유가 제한될 수 있습니다. 이는 주관적 사유에 의한 직업선택의 자유 제한을 의미합니다.

주거의 자유 (제16조)

제16조 모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.

• 정의

  주거의 자유는 모든 국민이 자신의 사생활의 공간인 주거를 국가 권력이나 제3자로부터 침해받지 않을 권리를 의미합니다.

• 도출되는 권리

  • 주거 불가침권: 개인의 주거가 국가나 제3자로부터 침해받지 않을 권리

  • 적법절차의 원칙: 주거에 대한 압수나 수색 시 법관이 발부한 영장이 필요함

• 특징

  • 사생활의 보호: 주거는 사생활의 공간으로서 보호받으며, 국가 권력이나 제3자의 부당한 침해로부터 자유로워야 합니다.
  • 법인에 대한 적용: 법인은 그 성질상 주거의 자유의 주체가 될 수 없습니다.
  • 관련 법률: 주거의 자유를 보호하는 법익으로서 주거침입죄가 있습니다.

사생활의 비밀과 자유 (제17조)

제17조 모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.

• 정의

  사생활의 비밀과 자유는 모든 국민이 자신의 사생활 내용을 공개당하지 않으며, 자신이 원하는 대로 자유롭게 생활해 나가는 것을 침해받지 않을 권리를 의미합니다.

• 도출되는 권리

  • 사생활 불가침권: 개인의 사생활이 부당하게 공개되거나 침해받지 않을 권리

  • 개인정보자기결정권: 개인정보를 자기결정할 수 있는 권리

• 특징 및 적용

  • 사생활의 보호: 사생활의 내용은 본인의 동의 없이 공개되지 않아야 하며, 개인이 자유롭게 생활할 권리가 보장됩니다.
  • 제한의 예외: 모든 것이 사생활의 자유에 의해 보호되는 것은 아닙니다. 예를 들어, 운전할 때 안전띠를 착용하게 강제하는 규정은 사생활 침해가 아닙니다 (헌재).

통신비밀의 자유 (제18조)

제18조 모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다.

• 정의

  통신비밀의 자유는 모든 국민이 자신의 통신 내용이 타인에게 부당하게 노출되거나 침해받지 않을 권리를 의미합니다.

• 도출되는 권리

  • 통신 비밀 불가침권: 개인의 통신 내용이 부당하게 노출되거나 침해받지 않을 권리

• 특징 및 적용

  • 통신비밀보호법: 통신비밀의 자유를 구체화한 법령으로, 통신비밀보호법이 존재합니다.
  • 국가의 제한적 통신 청취: 국가는 제한적으로 국민들의 통신을 청취할 수 있으나, 이에 대해서는 영장주의가 적용됩니다. 이는 법관이 발부한 영장이 있어야만 통신을 청취할 수 있다는 것을 의미합니다.

양심의 자유 (제19조)

제19조 모든 국민은 양심의 자유를 가진다.

• 정의

  양심의 자유는 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어 그렇게 행동하지 아니하고서는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 진지한 마음의 소리를 의미합니다 (96헌가11).

• 도출되는 권리

  • 양심 형성의 자유: 자신의 양심을 형성할 수 있는 자유

  • 양심 실현의 자유

    자신의 양심에 따라 행동할 수 있는 자유로서 소극적 양심 실현과 적극적 양심 실현으로 나뉩니다.

    • 소극적 양심 실현: 자신의 양심에 반하는 행동을 강요받지 않을 자유를 의미합니다. 예를 들어, 양심적 병역거부는 소극적 양심 실현의 한 예입니다.
    • 적극적 양심 실현: 자신의 양심에 따라 행동할 수 있는 자유를 의미합니다. 이는 자신의 신념을 적극적으로 표현하고 실천할 수 있는 권리를 포함합니다.

• 특징 및 적용

  • 양심적 병역거부 사안: 과거 헌법재판소는 양심적 병역거부를 양심 실현의 자유 제한으로 보고, 헌법 제37조 제2항에 따라 제한할 수 있다는 입장이었습니다. 그러나 2018년, 헌법재판소는 이를 소극적 양심 실현의 자유에 해당한다고 보며, 이러한 자유를 제한하는 것은 헌법에 반한다는 헌법불합치 결정을 내렸습니다. 이는 양심적 병역거부가 개인의 진지한 마음의 소리임을 인정하고, 이를 제한하는 것은 헌법상 허용되지 않음을 의미합니다.

종교의 자유 (제20조)

제20조 1항 모든 국민은 종교의 자유를 가진다.

• 정의

  종교의 자유는 모든 국민이 법률이 허용하는 범위 내에서 간섭을 받지 않고 종교를 믿거나 거부할 수 있는 자유를 의미합니다.

• 도출되는 권리

  • 신앙의 자유: 자신이 선택한 종교를 자유롭게 믿을 수 있는 권리

  • 신앙 실행의 자유: 종교적 의식과 활동을 자유롭게 실천할 수 있는 권리

  • 신앙을 강요받지 않을 자유: 타인으로부터 특정 종교를 강요받지 않을 권리

• 특징 및 적용

  • 국교 불인정: 우리나라는 국교를 인정하지 않으며, 국가가 특정 종교를 우대하거나 차별하지 않습니다.

  • 종교적 활동 제한: 법률이 허용하는 범위 내에서 종교 활동이 자유롭게 이루어질 수 있으나, 공공의 안전과 질서 유지 등을 이유로 제한될 수 있습니다.

• 특수 상황 적용

  • 전쟁 국가에 포교: 전쟁 상태에 있는 국가로 포교를 목적으로 가는 자유는 종교의 자유의 범위에 포함될 수 있으나, 이러한 활동은 국가의 외교 정책, 국제 관계 및 전쟁 상황에 따라 제한될 수 있습니다. 이 경우, 국민의 생명, 신체, 재산에 대한 보호가 우선되어야 하며, 국민의 안전과 국가의 이익이 최우선으로 고려됩니다.

표현의 자유 (제21조)

제21조 1항 모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다. 2 언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.

• 정의

  표현의 자유는 모든 국민이 자신의 의견을 자유롭게 표출할 권리를 의미하며, 이는 민주국가에서 가장 중요하고 강하게 보호되어야 할 기본권으로 여겨집니다.

• 도출되는 권리

  • 언론·출판의 자유: 모든 국민이 언론과 출판을 통해 자신의 의견을 표출할 수 있는 권리

  • 집회·결사의 자유: 모든 국민이 집회와 결사를 통해 자신의 의견을 집단적으로 표출할 수 있는 권리

• 특징 및 적용

  • 허가제 금지: 우리나라 헌법에서는 언론·출판의 자유, 집회·결사의 자유에 대한 허가제를 허용하지 않으며, 이는 사전 검열과 허가제를 방지하기 위한 것입니다. 대신 신고제를 채택하고 있습니다.
  • 사전검열 금지: 표현물에 대한 사전 검열은 헌법상 금지되어 있습니다. 이는 표현의 자유를 보호하고 보장하기 위한 중요한 원칙입니다.

학문과 예술의 자유 (제22조)

제22조

1항 모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다.

2항 저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다.

• 정의

  학문과 예술의 자유는 모든 국민이 연구, 강의, 예술 활동을 외부 간섭이나 침해 없이 자유롭게 할 수 있는 권리를 의미합니다.

• 도출되는 권리

  • 학문 연구의 자유: 학자들이 자신의 연구를 자유롭게 수행하고 발표할 수 있는 권리

  • 예술 활동의 자유: 예술가들이 창작과 표현 활동을 자유롭게 할 수 있는 권리

• 특징 및 적용

  • 외부 간섭 금지: 연구나 강의, 예술 활동이 외부 간섭이나 침해를 받지 않아야 합니다. 예를 들어, 학자들의 연구가 권력자들의 생각에 반하는 내용이라 하더라도 이를 침해할 수 없습니다.
  • 저작권 보호: 제22조 2항은 저작자, 발명가, 과학기술자와 예술가의 권리를 법률로써 보호하는 근거가 됩니다. 이는 창작물에 대한 저작권 보호를 명시한 것입니다.

재산권 (제23조)

제23조

1항 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.

2항 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.

3항 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.

• 정의

  재산권은 모든 국민이 사적 유용성 및 처분권을 포함한 모든 구체적인 재산적 권리를 의미합니다.

• 도출되는 권리

  • 사적 유용성: 재산을 개인의 이익을 위해 사용할 수 있는 권리

  • 처분권: 재산을 자유롭게 처분할 수 있는 권리

• 특징 및 적용

  • 기본권 형성적 법률유보: 재산권의 내용과 한계는 법률로 정한다는 제23조 1항 2문은 기본권의 형성적 법률유보를 의미합니다. 이는 기본권의 구체적인 내용과 그 행사 방법을 법률로 규정함으로써, 재산권의 남용을 방지하고 공공의 이익을 보호하기 위함입니다.
  • 공공복리에 적합한 행사: 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 합니다.
  • 재산권의 수용 및 보상: 국가가 재산권을 수용할 수 있으나, 반드시 정당한 보상을 하여야 합니다. 이는 공공필요에 의한 재산권의 수용, 사용 또는 제한에 대한 보상 규정을 명시한 것입니다.
  • 인정되지 않는 권리: 반사적 이익이나 기대 이익은 재산권으로 인정되지 않습니다.

선거권 (제24조)

제24조 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.

• 정의

  선거권은 모든 국민이 법률이 정하는 바에 따라 선거에 참여하여 자신의 대표자를 선택할 수 있는 권리를 의미합니다.

• 역사적 배경

  선거권은 대의민주제의 핵심 요소로서, 많은 국가의 헌법과 국제 인권 규약에서 보호되고 있으며, 국민이 정치 과정에 참여할 수 있는 중요한 수단입니다.

• 도출되는 권리

  • 대통령 선거권: 국민이 대통령 선거에 참여할 수 있는 권리

  • 국회의원 선거권: 국민이 국회의원 선거에 참여할 수 있는 권리

  • 지자체장 선거권: 국민이 지방자치단체장 선거에 참여할 수 있는 권리

• 특징 및 적용

  • 법률에 따른 선거권 보장: 선거권은 법률이 정하는 바에 따라 보장됩니다. 현행법상 국민들은 대통령 선거, 국회의원 선거, 지방자치단체장의 선거 등에 대해 선거권을 가집니다.
  • 투명성과 공정성: 선거권은 대의민주제에서 매우 중요한 권리로, 선거의 투명성과 공정성이 고도로 확보되어야 합니다. 이는 선거 과정에서의 부정 행위를 방지하고, 국민의 의사가 정확하게 반영되도록 하기 위함입니다

공무담임권 (제25조)

제25조 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.

• 정의

  공무담임권은 모든 국민이 법률이 정하는 바에 따라 국가나 지방자치단체의 기관 구성원으로서 공적인 업무를 담당할 수 있는 권리를 의미합니다.

• 도출되는 권리

  • 피선거권: 선거에 출마하여 공직에 진출할 수 있는 권리

  • 공직취임권: 선거를 통해 당선되거나 임명을 받아 공직에 취임할 수 있는 권리

• 특징 및 적용

  • 법률에 따른 공무담임권 보장: 공무담임권은 법률이 정하는 바에 따라 보장되며, 국민이 국가나 지방자치단체의 기관 구성원으로서 공적인 업무를 담당할 수 있는 권리입니다.
  • 공직취임의 자유 및 보호: 공직에 취임할 자유뿐 아니라, 공무원 신분의 부당한 박탈로부터도 보호됩니다. 이는 공직자로서의 권리와 신분을 안정적으로 보장하기 위한 것입니다.
  • 직업의 자유와의 관계: 공무담임권을 직업의 자유의 특수한 기본권으로 보는 견해도 있습니다.

재판받을 권리 (제27조)

제27조

1항 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다. 2항 군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역 안에서는 중대한 군사상 기밀·초병·초소·유독음식물공급·포로·군용물에 관한 죄 중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 군사법원의 재판을 받지 아니한다. 4항 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.

• 정의

  재판받을 권리는 모든 국민이 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 따른 공정하고 신속한 재판을 받을 권리를 의미합니다.

• 도출되는 권리

  • 공정한 재판 받을 권리: 모든 국민은 직업 법관에 의해 공정하고 신속한 재판을 받을 권리가 있습니다.
  • 군사법원 제외권: 군인 또는 군무원이 아닌 국민은 특정한 경우를 제외하고는 군사법원의 재판을 받지 않을 권리가 있습니다.
  • 무죄추정의 원칙: 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정됩니다.

근로권 (제32조)

제32조

1항 모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적·경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 최저임금제를 시행하여야 한다. 2항 모든 국민은 근로의 의무를 진다. 국가는 근로의 의무의 내용과 조건을 민주주의 원칙에 따라 법률로 정한다.

• 정의

  근로권은 모든 국민이 근로할 권리를 가지며, 국가가 이를 보장하기 위해 사회적·경제적 방법으로 근로자의 고용 증진과 적정 임금 보장에 노력할 의무를 의미합니다.

• 도출되는 권리

  • 근로의 권리: 모든 국민이 근로를 통해 생계를 유지할 권리

  • 적정임금의 보장: 근로자가 적정한 임금을 받을 권리

  • 최저임금제: 법률이 정하는 바에 따라 최저임금제가 시행되어야 함

• 특징 및 적용

  • 사회보장제도: 근로권은 사회보장제도를 선언하고 있으며, 국민이 국가에게 직접 일자리를 청구할 권리까지 포함하지는 않습니다. 그러나 근로권을 보장받을 수 있도록 적절한 사회제도를 만들어 줄 것을 요구할 수는 있습니다.
  • 근로의 의무: 모든 국민은 근로의 의무를 가지며, 국가는 이 의무의 내용과 조건을 민주주의 원칙에 따라 법률로 정합니다. 이는 근로자의 권리뿐만 아니라, 사회 구성원으로서의 의무를 명확히 하기 위함입니다.

노동3권 (제33조)

제33조

1항 근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다. 2항 공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.

• 정의

  노동3권은 근로자가 근로조건의 향상을 위해 가지는 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 의미합니다.

• 도출되는 권리

  • 단결권: 근로자가 자주적으로 노동조합을 결성하고 가입할 권리

  • 단체교섭권: 근로자가 근로조건에 대해 사용자와 교섭할 권리

  • 단체행동권: 근로자가 집단적으로 행동하여 자신의 권리를 주장할 권리

• 특징 및 적용

  • 공무원의 노동3권: 공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 노동3권을 가집니다. 이는 공무원, 특히 경찰이나 군인과 같은 공공안전과 직결된 직업군이 파업할 경우 발생할 수 있는 사회적 혼란을 방지하기 위한 제한입니다.
  • 적극적 보호의 필요성: 법원은 노동3권을 을의 위치에 있는 노동자의 권리를 보호하기 위하여 적극적으로 보호해야 하는 권리로 보고 있습니다. 이는 노동자의 협상력을 강화하고, 공정한 근로조건을 보장하기 위한 것입니다.

기본권의 제한 (제37조)

제37조

1항 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다. 2항 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

• 정의

  기본권의 제한은 국민의 자유와 권리가 국가의 안전보장, 질서유지, 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로 제한될 수 있음을 의미합니다.

• 기본권이 제한될 수 있는 경우

  • 국가 안전보장: 국가의 안전을 보장하기 위해 필요한 경우

  • 질서 유지: 사회의 질서를 유지하기 위해 필요한 경우

  • 공공복리: 공공의 복지를 위해 필요한 경우

• 특징 및 적용

  • 일반적 법률유보: 국민의 자유와 권리는 일반적 법률유보 원칙에 따라 법률로 제한될 수 있습니다. 일반적 법률유보란 법률에 근거하여 기본권의 제한이 이루어져야 하지만, 그를 상세하게 정의하지 않은 것을 의미합니다.
  • 무제한적 보호의 부재: 국민의 기본권은 무제한적으로 보호되지는 않으며, 특정한 공익적 이유로 제한될 수 있습니다.

  • 본질적 내용 침해 금지: 기본권을 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다는 원칙을 선언하고 있습니다. 이는 기본권의 핵심적인 내용은 어떠한 경우에도 침해될 수 없음을 의미합니다.

  • 생명권 예외: 생명권은 본질적 내용 침해 금지의 적용을 받지 않는 예외적인 권리입니다.

기본권 침해 여부 심사

자의금지 원칙

• 정의

  자의금지 원칙은 평등권의 보호를 위해 설정된 원칙으로, 합리적인 이유 없이 상호 배타적인 두 집단을 본질적으로 동일하게 대우하지 않는 경우를 방지하기 위한 것입니다.

• 적용 절차

  1. 비교집단 설정: 비교를 위해 상호 배타적인 두 집단을 설정합니다.

  2. 자의적 차별대우 여부 판단: 설정된 비교집단 간에 차별대우가 자의적인지 여부를 판단합니다.

  3. 본질적 동일성 확인: 두 집단이 본질적으로 동일한 특성을 가지고 있는지 확인합니다.

  4. 합리적 사유 판단: 차별대우가 합리적인 사유 없이 이루어졌는지 판단합니다.

• 특징 및 적용

  • 상호 배타적인 집단: 비교대상이 되는 두 집단은 상호 배타적이어야 하며, 이를 통해 차별의 존재 여부를 명확히 할 수 있습니다.

  • 본질적 동일성: 두 집단이 본질적으로 동일한 특성을 가지고 있어야 합니다. 즉, 동일한 조건과 상황에서 차별이 발생했는지를 판단합니다.

  • 합리적 사유의 부재: 차별이 합리적인 이유 없이 이루어진 경우, 자의적 차별대우로 간주됩니다. 이는 평등권 침해로 볼 수 있습니다.

• 예시

  • 합리적 사유가 없는 차별: 예를 들어, 동일한 자격과 조건을 갖춘 두 집단 중 하나에게만 혜택을 주는 경우, 합리적인 이유가 없다면 이는 자의적 차별로 볼 수 있습니다.

비례심사(모든 기본권)

비례심사는 국가의 공권력 행사나 법률이 기본권을 제한할 때, 그 제한이 정당한지를 판단하는 기준으로 사용됩니다. 비례심사는 다음의 네 가지 요소로 구성됩니다:

• 목적의 정당성: 공권력 행사나 법률의 목적이 정당한가

• 수단의 적합성: 해당 수단이 목적 달성을 위해 적합한가

• 최소침해원칙: 가장 기본권 침해를 덜 하는 방식인가

• 법익 균형성: 보호되는 공익이 침해받은 사익에 비하여 월등한가

목적의 정당성

• 정의: 공권력 행사나 법률이 추구하는 목적이 헌법과 법률에 부합하며, 사회적으로 정당한가를 평가합니다.
• 예시: 공공의 안전, 질서 유지, 공공복리 등 정당한 목적을 가지고 있는가.

수단의 정당성

• 정의: 해당 수단이 목적을 달성하는 데 적합한지 평가합니다.
• 예시: 범죄 예방을 위해 설치된 감시 카메라가 실제로 범죄 예방에 효과적인지.

최소침해원칙

• 정의: 기본권을 제한하는 수단이 최소한의 침해를 일으키는지를 평가합니다.
• 예시: 같은 목적을 달성할 수 있는 여러 방법 중 기본권을 가장 적게 침해하는 방법을 선택했는지.

법익 균형성

• 정의: 보호되는 공익이 침해받는 사익에 비해 월등히 큰지를 평가합니다.
• 예시: 공공의 안전을 위해 특정 행동을 금지했을 때, 그로 인해 발생하는 개인의 불이익이 공공의 이익에 비해 상대적으로 작은지.

통치구조

위는 몽테스키외의 삼권분립론에 따른 통치구조입니다. 대부분의 국가에서 위와 같은 구조를 따르고 있는데요, 각 부가 역할 가지는지 하나하나 살펴보겠습니다.

국회

• 의의

  국회는 삼권분립 중 하나인 입법권을 담당하는 기관으로, 헌법 제40조에 따라 입법 기능을 수행합니다.

• 국회의원

  국회의원은 대의민주제에 의해 선출된 국민의 대표로, 헌법 제41~46조에 명시된 권리와 의무를 가집니다.

  • 불체포 특권: 국회의원은 현행범인 경우를 제외하고는 회기 중 국회 동의 없이 체포할 수 없습니다.
  • 면책 특권: 국회의원이 직무상 행한 발언과 표결에 대하여 국회 외에서 책임을 지지 않습니다.

• 권한범위

  • 입법권: 법률을 제정하고 개정하는 권한
  • 예산안 심의: 정부가 제출한 예산안을 심의하고 확정하는 권한
  • 국정조사 및 국정감사: 국정 전반에 대한 조사와 감사를 통해 정부의 정책과 행정 전반을 감시하는 권한
  • 국무총리 및 국무위원 해임건의권: 국무총리와 국무위원의 해임을 대통령에게 건의할 수 있는 권한
  • 탄핵소추권: 대통령, 국무총리, 국무위원 등의 고위 공직자가 헌법이나 법률을 위반한 경우 탄핵을 소추할 수 있는 권한

• 특징

  • 행정부 견제: 국회는 행정부의 독재를 효과적으로 견제할 수 있는 유일한 기관입니다.

  • 민주적 정당성: 국회의원은 국민의 선택을 받아 구성되므로, 민주적 정당성이 매우 강합니다.

행정부

• 의의

  행정부는 삼권분립 중 하나로, 국가의 행정을 집행하고 정책을 수립·실행하는 기관입니다.

• 조직구성

  행정부는 대통령과 행정 각부, 국무위원으로 구성되어 있습니다.

• 국무회의

  국무회의는 대통령, 국무총리, 그리고 15인 이상 30인 이하의 국무위원으로 구성됩니다. 대통령이 의장을 맡고, 국무총리가 부의장을 맡습니다.

• 권한

  • 법률안 제출권: 행정부는 국회에 법률안을 제출할 수 있습니다.

  • 정책 수립 및 예산 집행: 각종 국가의 정책을 수립하고 예산을 집행하는 등 국가 운영 전반을 담당합니다.

  • 법률안 거부권: 대통령은 국회에서 통과된 법률안을 거부할 권리가 있습니다. 이에 대해 국회는 수정 의결로 대항할 수 있습니다.

• 특징

  • 대통령 중심의 조직: 행정부는 강력한 수장인 대통령을 중심으로 움직입니다. 대통령은 행정부의 최고 책임자로서 행정 각부와 국무위원들을 지휘·감독합니다.

  • 보좌기관 역할: 국무총리와 각 국무위원은 대통령을 보좌하는 역할을 합니다.

  • 강력한 권한: 행정부는 삼권 중 가장 강력하고 주도적인 힘을 사실상 인정받고 있으며, 국가 운영의 중심적인 역할을 수행합니다.

사법부

• 의의

  사법부는 삼권 중 하나로, 사법권을 행사하는 기관입니다.

• 구성

  사법부는 직업 법관으로 구성되며, 최고법원인 대법원과 각급 법원으로 조직되어 있습니다 (제101조 제2항).

• 법관

  • 신분 보호: 법관은 탄핵과 금고 이상의 형 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 않으며, 신분이 강력하게 보호됩니다 (제106조 제1항).

  • 임기: 일반 법관은 10년 임기제로 연임할 수 있습니다 (제105조 제3항).

• 권한

  • 재판권 독점: 사법부는 재판권을 독점하고 있으며, 이는 헌법과 법률에 따라 행사됩니다. 단, 헌법재판은 헌법재판소의 관할입니다.

• 특징

  • 민주적 정당성: 사법부는 삼권 중 가장 민주적 정당성이 약한 기관으로 여겨집니다. 이는 법관이 국민에 의해 직접 선출되지 않기 때문입니다.

  • 독립성: 법관은 하나의 독립된 기관으로 취급되며, 헌법과 법률에 따라 양심에 따라 독립적으로 심판합니다 (제103조).

헌법재판소

헌법재판소

• 의의

  헌법재판소는 헌법재판을 담당하는 기관으로, 사법부 소속으로 보는 견해도 있고 사법부에 속하지 않는 제4의 기관으로 보는 견해도 있습니다.

• 구성

  헌법재판소는 9인의 헌법재판관으로 구성되어 있으며, 이들을 보조하는 헌법연구관들이 있습니다.

• 권한

  • 법률의 위헌 여부 심판: 법률이 헌법에 위배되는지 여부를 심판합니다.

  • 기본권 침해 여부 심판: 국민의 기본권이 침해되었는지 여부를 심판합니다.

  • 정당 해산 심판: 정당이 헌법에 위배되는지 여부를 심판하여 해산 여부를 결정합니다.

  • 권한쟁의 심판: 국가기관 간의 권한 다툼을 심판합니다.

  • 탄핵심판: 대통령, 국무총리, 국무위원 등의 탄핵 여부를 심판합니다.

• 특징

  • 헌법재판소의 주요 결정(위헌, 탄핵, 정당해산, 기본권침해)은 6인 이상의 찬성을 얻어야 합니다.
  • 각 헌법재판관의 진보-보수 성향에 따라 의견이 갈릴 수 있습니다.

헌법재판소 결정 종류

1. 위헌

   • 법률이 위헌으로 결정되면, 그 법률은 위헌결정 선언 당시부터 효력을 상실합니다.

2. 헌법불합치

   • 헌법에 합치되지 아니한다는 선언으로 위헌결정의 일종입니다.

   • 위헌결정이지만 잠정적으로 해당 법률을 적용하거나 적용을 중지합니다.

3. 한정위헌(합헌)

   • 특정한 해석에 따라 위헌 또는 합헌으로 결정합니다.
   • 예: “~라고 해석하는 한 위헌” 또는 “~라고 해석하는 한 합헌”
   • 이러한 결정은 대법원과 견해 다툼이 있을 수 있습니다.

4. 합헌(기각)

   • 해당 법률이 헌법에 위반되지 않는다고 결정합니다.

선거관리위원회

• 의의

  선거관리위원회는 선거의 공정성을 위하여 선거 업무를 관할하는 기관으로, 삼권 어디에도 속하지 않는 독립기관입니다.

• 구성

  선거관리위원회는 중앙 선관위와 각급 선관위로 구성되어 있습니다. 중앙선관위는 9명의 위원으로 구성되며, 이들은 다음과 같이 임명됩니다:

  • 3인은 대통령이 임명
  • 3인은 국회에서 선출
  • 3인은 대법원장이 지명 (제114조 제2항)

• 권한

  선거관리위원회는 선거관리 업무 전반을 담당합니다. 이는 선거의 공정성과 투명성을 확보하기 위한 중요한 역할을 수행합니다.

• 특징

  • 중립성 확보: 중앙선관위원장은 대법관이 겸임하며, 각급 선관위원장은 법관 중에서 호선합니다. 이는 선거관리위원회가 중립성을 유지하도록 하기 위한 조치로, 가장 중립적이라 평가받는 사법부의 법관을 요직에 배치하여 공정한 선거관리를 도모합니다.

행정법

행정법은 행정절차법, 행정심판법, 그리고 행정소송법으로 구성되어 있습니다.

행정절차법

행정절차법은 행정의 공정성과 투명성을 향상시키기 위하여 행정 절차 사항을 규정한 법률입니다.

• 내용
  • 사전통지: 처분에 대해서는 사전통지를 하여야 합니다 (제21조).
  • 의견청취: 처분에 대한 의견을 청취하여야 합니다 (제22조).
  • 처분의 이유 제시: 처분의 이유를 제시하여야 합니다 (제23조).
  • 의견제출권 보장: 당사자가 의견을 제출할 권리를 보장하여야 합니다 (제27조).
• 특징
  • 행정처분의 하자: 행정절차법에 정해진 규정을 위반한 행정처분은 하자가 존재하므로 독립적인 취소사유가 됩니다.
  • 행정소송 제기: 당사자는 행정절차법 위반을 이유로 해당 행정처분에 대하여 행정소송을 제기할 수 있습니다.

행정심판법

행정심판법은 행정청의 위법한 처분에 대하여 행정청 내부에서 재심사하게 해주는 제도를 규정한 법률입니다.

• 종류
  • 취소심판: 위법한 처분의 취소를 구하는 심판 (제5조).
  • 무효확인심판: 처분의 무효를 확인하는 심판 (제5조).
  • 의무이행심판: 행정청의 의무 이행을 요구하는 심판 (제5조).

• 재결

  행정심판청구에 대하여 행정심판위원회가 행하는 판단입니다.

  • 기각: 이유가 없으면 기각합니다.
  • 변경 또는 명령: 이유가 있으면 처분을 직접 변경하거나 변경할 것을 해당 행정기관에게 명할 수 있습니다.

• 특징

  사법부 판단보다 적극적이고 능동적인 재결을 해줄 수 있습니다.

행정소송법

행정소송법은 행정청의 위법한 처분에 대하여 소송으로 구제하고자 하는 제도를 규정한 법률입니다.

• 종류
  • 항고소송: 행정청의 처분에 대해 다투는 소송.
  • 당사자소송: 행정법상의 법률관계에 관한 소송. 즉, 당사자로서 자기가 갖고 있는 권리나 상대방이 부담하는 의무에 대하여 바로 다툽니다.
  • 민중소송: 국민이 공공의 이익을 위해 제기하는 소송.
  • 기관소송: 국가기관 간의 권한 다툼을 해결하기 위한 소송 (제3조).

• 취소소송

  항고소송 중 주로 제기되는 소송으로, 처분 당사자가 처분의 하자에 대하여 다투는 소송입니다.

  • 적법 요건: 당사자 적격, 피고 적격, 대상 적격, 소의 이익 등.
  • 본안 요건: 절차적 하자 (행정절차법 참조), 실체적 하자 (자기구속원칙 위반, 법률위반, 비례심사 위반 등)를 판단.

행정소송 적법 요건

1. 대상적격 (처분성)

   • 행정청의,

   • 구체적 법집행으로서의,

   • 공권력의 행사여야 하며,

   • 처분으로 인하여 당사자의 법률 지위가 변동이 있어야 합니다.

2. 원고적격

   • 요건: 처분의 취소를 구할 수 있는 개별적, 구체적, 직접적 법률상 이익이 있는 자 (판례).

3. 피고적격

   • 요건: 해당 처분을 행한 당사자를 대상으로 제기하여야 합니다.

4. 협의 소의 이익

   • 요건: 해당 처분 효력이 존속 중이어서 취소를 구할 실익이 있어야 합니다.

헌법 서면작성 예시

전원재판부 2011헌바379의 판결문을 살펴보겠습니다.

청구인 김○원은 2002. 5. 21. ‘보충역’ 처분을 받은 사람으로, 2010. 10. 19.경 경기북부병무지청장으로부터 2010. 11. 25.까지 소집에 응하라는 공익근무요원 소집통지서를 받고도 정당한 사유 없이 소집기일부터 3일이 지나도록 소집에 응하지 아니하였다는 범죄사실(병역법위반죄)로 기소되었다(의정부지방법원 고양지원 2011고단42). 위 청구인은 1심 법원에서 징역 1년 6월의 형을 선고받고 항소하여 재판계속 중(의정부지방법원 2011노2265),병역법 제88조 제1항 본문, 제65조 제1항 제2호 등에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다가 2012. 1. 31. 그 신청이 각하 및 기각되자(2012초기81), 2012. 3. 5. 병역법 제88조 제1항 본문, 제65조 제1항 제2호의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

한편, 위 청구인은 2015. 6. 28. 병역법 제65조 제1항 제2호에 대한 심판청구를 청구취지에서 제외하는 내용의 청구취지변경서를 제출하였다.

• 심판대상 조항을 열거합니다.

당해사건은 형사사건으로서 공소장에 적용법조로 기재되지 않은 병역종류조항은 당해사건에 직접 적용되는 조항이 아니지만, 심판청구된 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판에 직접 적용되는 법률조항의 위헌 여부가 결정되거나 당해사건 재판의 결과가 좌우되는 경우 또는 당해사건의 재판에 직접 적용되는규범의 의미가 달라짐으로써 재판에 영향을 미치는 경우 등에는 간접 적용되는 법률조항에 대하여도 재판의 전제성을 인정할 수 있다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌바476 참조). 병역종류조항이 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 포함하고 있지 않다는 이유로 위헌으로 결정된다면, 양심적 병역거부자가 현역입영 또는 소집 통지서를 받은 후 3일 내에 입영하지 아니하거나 소집에 불응하더라도 대체복무의 기회를 부여받지 않는 한 당해 형사사건을 담당하는 법원이 무죄를 선고할 가능성이 있으므로, 병역종류조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 결과가 달라질 수 있다. 따라서 병역종류조항은 재판의 전제성이 인정된다.

• 행정법에서 다뤘던, 행정소송 적법요건들이 만족됨을 확인합니다.

헌법상 보호되는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심을 말한다. 즉, ‘양심상의 결정’이란 선과 악의 기준에 따른 모든 진지한 윤리적 결정으로서 구체적인 상황에서 개인이 이러한 결정을 자신을 구속하고 무조건적으로 따라야 하는 것으로 받아들이기 때문에 양심상의 심각한 갈등이 없이는 그에 반하여 행동할 수 없는 것을 말한다.

이때 ‘양심’은 민주적 다수의 사고나 가치관과 일치하는 것이 아니라, 개인적 현상으로서 지극히 주관적인 것이다. 양심은 그 대상이나 내용 또는 동기에 의하여 판단될 수 없으며, 특히 양심상의 결정이 이성적ᆞ합리적인가, 타당한가 또는 법질서나 사회규범ᆞ도덕률과 일치하는가 하는 관점은 양심의 존재를 판단하는 기준이 될 수 없다.

• 양심의 자유의 의미를 정의합니다.

이와 같이 병역종류조항에 대체복무제가 마련되지 아니한 상황에서, 양심상의 결정에 따라 입영을 거부하거나 소집에 불응하는 이 사건 청구인 등이 현재의 대법원 판례에 따라 처벌조항에 의하여 형벌을 부과받음으로써 양심에 반하는 행동을 강요받고 있으므로 , 이 사건 법률조항은 ‘양심에 반하는 행동을 강요당하지 아니할 자유’, 즉, ‘부작위에 의한 양심실현의 자유’를 제한 하고 있다 (헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22등 참조).

한편, 헌법 제20조 제1항은 양심의 자유와 별개로 종교의 자유를 따로 보장하고 있고, 이 사건 청구인 등의 대부분은 여호와의 증인 또는 카톨릭 신도로서 자신들의 종교적 신앙에 따라 병역의무를 거부하고 있으므로, 이 사건 법률조항에 의하여 이들의 종교의 자유도 함께 제한된다. 그러나 종교적 신앙에 의한 행위라도 개인의 주관적ᆞ윤리적 판단을 동반하는 것인 한 양심의 자유에 포함시켜 고찰할 수 있고, 앞서 보았듯이 양심적 병역거부의 바탕이 되는 양심상의 결정은 종교적 동기뿐만 아니라 윤리적ᆞ철학적 또는 이와 유사한 동기로부터도 형성될 수 있는 것이므로, 이 사건에서는 양심의 자유를 중심으로 기본권 침해 여부를 판단 하기로 한다.

• 제한되는 기본권을 명시합니다.

헌법 제37조 제2항의 비례원칙은, 단순히 기본권제한의 일반원칙에 그치지 않고, 모든 국가작용은 정당한 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내에서만 행사되어야 한다는 국가작용의 한계를 선언한 것이므로, 비록 이 사건 법률조항이 헌법 제39조에 규정된 국방의 의무를 형성하는 입법이라 할지라도 그에 대한 심사는 헌법상 비례원칙에 의하여야 한다.

• 비례심사로 판단합니다.

병역종류조항은 병역의 종류를 현역, 예비역, 보충역, 병역준비역, 전시근로역의 다섯 가지로 한정적으로 열거하고 그에 대한 어떠한 예외도 규정하지 않음으로써, 병역의무자는 병역법에 따라 특별히 병역을 면제받는 경우를 제외하고는 누구라도 그 중 자신에게 해당되는 병역을 이행하도록 하고 있다.

위와 같은 병역종류조항은, 병역의 종류와 각 병역의 내용 및 범위를 법률로 정하여 병역부담의 형평을 기하고, 병역의무자의 신체적 특성과 개인적 상황, 병력수급 사정 등을 고려하여 병역자원을 효율적으로 배분할 수 있도록 함과 동시에, 병역의 종류를 한정적으로 열거하고 그에 대한 예외를 인정하지 않음으로써 병역자원을 효과적으로 확보할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이는 궁극적으로 국가안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것이므로 위와 같은 입법목적은 정당하고, 병역종류조항은 그러한 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.

• 목적의 정당성, 수단의 정당성에 위배되지 않음을 확인합니다.

요컨대, 대체복무제를 도입하더라도 우리의 국방력에 유의미한 영향이 있을 것이라고 보기는 어려운 반면, 대체복무 편입여부를 판정하는 객관적이고 공정한 심사절차를 마련하고 현역복무와 대체복무 사이의 형평성이 확보되도록 제도를 설계한다면, 대체복무제의 도입은 병역자원을 확보하고 병역부담의 형평을 기하고자 하는 입법목적을 병역종류조항과 같은 정도로 충분히 달성할 수 있다고 판단된다. 이와 같이 대체복무제라는 대안이 있음에도 불구하고 군사훈련을 수반하는 병역의무만을 규정한 병역종류조항은, 침해의 최소성 원칙에 어긋난다.

• 침해의 최소성 원칙을 만족하지 못함을 확인합니다.

병역종류조항이 추구하는 공익은 대단히 중요한 것이기는 하나, 병역종류조항에 대체복무제를 도입한다고 하더라도 위와 같은 공익은 충분히 달성할 수 있다고 판단되는 반면, 병역종류조항에 대체복무제가 규정되지 않음으로 인하여 양심적 병역거부자가 감수하여야 하는 불이익은 심대하고, 이들에게 대체복무를 부과하는 것이 오히려 넓은 의미의 국가안보와 공익 실현에 더 도움이 된다는 점을 고려할 때, 병역종류조항은 기본권 제한의 한계를 초과하여 법익의 균형성 요건을 충족하지 못한 것으로 판단된다.

• 법익의 균형성 요건을 충족하지 못함을 확인합니다.

양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항은 과잉금지원칙에 위배하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해한다.

인공지능과 헌법

인공지능은 그 특성상 차별에 있어서 헌법적인 가치를 침해할 가능성이 높은데요, 구체적으로 어떤 것들이 있는지 살펴보겠습니다.

AI가 강화시키는 차별

교차차별

하나가 아닌 여러 원인으로 차별이 발생하는 것을 의미합니다.

• 특징: 복잡한 네트워크로 구성되어 있어, 단일 원인에 의한 차별과는 다릅니다.

• 예시: 흑인이면서 여성인 데이터 통계를 각각 수집하여 분석하는 과정에서 차별성이 강화됨 (R. Xenidis, ‘Multiple Discrimination in EU Anti-Discrimination Law Towards Redressing Complex Inequality?’ in Uladzislau BELAVUSAU and Kristin HENRARD (eds), EU anti-discrimination law beyond gender).

대리차별 (proxy)

직접적으로 차별을 금지하는 대상 대신 그 대상과 관련 있는 대리적인 요소를 차별하는 것을 의미합니다.

• 예시: 흑인을 명시적으로 배제할 수는 없으므로, 흑인과 가장 연관이 높은 데이터를 활용하여 배척하는 방안으로 차별이 나타납니다.

AI 차별의 특징

차별의 인식이 낮음

기계가 판단하였기 때문에 중립적이고 객관적이며 합리적으로 판단하였을 것이라는 섣부른 기대가 존재합니다.

판단 근거가 불투명함

AI가 모든 연산 과정을 보여주지 않기 때문에 투명성이 부족합니다.

AI에 대한 법인격 부여 여부

긍정론 - 전자인?

법인격 부여와 마찬가지로 강인공지능에게 인격을 부여하자는 일부 주장이 있습니다.

부정론

윤리적으로 수용하기 어렵고 인간의 존엄과 가치를 훼손하며 실익도 없다는 주장이 있습니다.

생각해볼 문제

AI에 인격을 부여함으로써 얻을 수 있는 실익이 과연 무엇일지는, 우리가 곰곰히 생각해 볼 문제입니다.

AI가 침해할 수 있는 기본권 - 직업의 자유

직업의 자유 침해 가능성

직업의 자유는 직업 선택의 자유와 직업 수행의 자유를 포함합니다.

• 위협: AI 발달로 인해 많은 직업들이 대체되고, 직업군 중 일부 업무가 AI로 대체되면서 국민들의 직업의 자유가 제한될 수 있습니다.

국민의 요구와 국가의 의무

• 국가의 의무: 국가는 국민의 자유를 최대한 보장하기 위해 적절한 사회제도를 구성할 의무가 있습니다. 이는 국가의 보호 의무입니다.
• 국민의 요구: 국민은 국가에 대해 직업의 자유를 위한 제도적 보장을 요구할 수 있습니다.
• 제도적 안전장치: 국가는 AI 개발자들에게 제도적 안전장치를 요구할 수 있을 것입니다.