인공지능윤리 02: AI가 불러올 수 있는 법률 문제 - 형법

글에 들어가기 앞서…

이 포스팅은 서울시립대학교 인공지능학과 김현준 변호사님의 ‘인공지능윤리’ 강좌의 전범위 수업 내용에 대한 정리를 담고 있습니다.

수업 자료 출처: https://uclass.uos.ac.kr/mod/ubboard/article.php?id=275039&bwid=183599

법령, 판례 찾는 방법

법령과 판례는 국가법령정보센터에서 찾을 수 있습니다. 사용법은 간단합니다. 사이트 검색창에 찾고자 하는 법령을 입력하고 검색하면 됩니다.

국가법령정보센터 법령, 판례 검색

화면의 각 법 왼쪽에 ‘판’, ‘연’, ‘생’이라는 버튼이 있습니다. 이들은 각각 다음을 의미합니다:

• 연관 판례: 해당 법조문과 관련된 판례
• 연혁: 법의 변경 역사
• 생활법령: 해당 법조문에 대한 설명

판례 검색 사이트 종류

판례를 검색할 수 있는 사이트로는 국가법령정보센터 외에도 엘박스, 케이스노트, 빅케이스 등의 사기업 운영 사이트가 있습니다.

• 국가법령정보센터: 국가에서 운영하는 무료 사이트지만, 검색 로직이 제한적이고 제공하는 판례 수도 적습니다.
• 엘박스, 케이스노트, 빅케이스: 사기업 운영 유료 사이트로, 다양한 하급심 판결을 제공하며 검색 로직이 우수합니다.

판례 정보 확인

국가법령정보센터에서 판례를 검색하면, 판시사항과 판결 요지를 확인할 수 있습니다.

• 판시사항: 해당 재판에서 중요했던 쟁점 요소들
• 판결 요지: 판결의 핵심 내용을 요약한 부분

형사법 기초개념

• 그림 출처: https://www.samili.com/tax/gaejunghelp.asp

법령에는 위계가 존재하는데요, 형사법은 법률에 해당합니다. 형사법이라고 하면 조금 낯설기도 한데요, 형사법은 형법과 형사소송법을 아울러 이르는 말입니다.

• 형사법: 형법과 형사소송법을 아울러 이르는 말
• 형법: 범죄와 형벌에 대한 법률 체계
• 형사소송법: 형법을 적용, 실현하기 위한 절차를 규정한 법률

형법

형법전의 구조

형법은 총칙, 각론, 그리고 특별형법으로 구성되어 있습니다. 각 부분들이 어떤 역할을 하는지 살펴보겠습니다.

형법 총칙

형법 총칙은 형법상의 법률행위가 어떠한 법률효과를 발생시키는지를 규정하며, 모든 범죄에 공통적으로 적용되는 내용을 담고 있습니다. 구체적으로는 다음과 같은 요소들을 다룹니다:

• 형법의 적용범위
• 죄
• 형
• 기간

이 요소들은 모든 범죄에 공통적으로 적용되는 규정들입니다.

형법 각론

형법 각론은 각 범죄의 성립 요건과 처벌을 규율합니다. 비슷한 유형의 범죄들을 묶어 동일한 보호법익에 따라 분류하고 있습니다. 예를 들어, 신체, 자기결정권, 재산 등과 같이 피해 유형별로 각 장에 법이 기술되어 있습니다.

특별형법

특별형법은 형법전에 포함되지 않은 내용을 추가적으로 규율합니다. 대표적인 특별형법에는 도로교통법, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(특가법), 스토킹처벌법 등이 있습니다.

형법총론

형법 총론의 범죄 성립에 관한 이론을 TRS를 통해 설명하겠습니다.

TRS: 범죄 성립의 세 단계

1. T: 구성요건 요소 (Tatbestand)

   • 범죄의 성립 여부를 판단하기 위해서는 먼저 법률에 규정된 구성요건에 해당하는 행위가 있었는지를 확인합니다. 이는 범죄의 객관적 요소로, 특정 행위가 법률에 명시된 범죄 구성요건에 해당하는지를 판단하는 단계입니다.

   • 예를 들어, 절도죄의 경우 ‘타인의 재물을 절취하는 행위’가 구성요건에 해당합니다.

2. R: 위법성 (Rechtswidrigkeit)

   • 구성요건에 해당하는 행위가 있었다면, 다음으로 그 행위가 위법한지를 판단합니다. 이는 행위가 사회적으로 용인될 수 없는지를 보는 단계입니다.

   • 여기에는 정당방위, 긴급피난, 자구행위 등 위법성 조각 사유가 포함됩니다. 만약 이러한 사유가 인정된다면 해당 행위는 위법성이 조각되어 범죄가 성립하지 않습니다.

   • 예를 들어, 누군가가 정당방위로 인해 타인의 재물을 손괴하였다면, 이는 구성요건에 해당하지만 위법성이 조각되어 범죄로 성립하지 않습니다.

3. S: 책임 (Schuld)

   • 행위가 구성요건에 해당하고 위법성이 인정된다면, 마지막으로 행위자에게 그 행위에 대한 책임을 물을 수 있는지를 판단합니다. 이는 행위자가 자신의 행위에 대해 비난 가능성이 있는지를 보는 단계입니다.

   • 여기에는 책임 무능력, 원인에 있어서 자유로운 행위, 법률의 착오 등이 포함됩니다. 특히 미성년자나 정신병자 등의 경우에는 책임 능력이 인정되지 않을 수 있습니다.

   • 예를 들어, 청소년이 타인의 재물을 절취하였다면, 이는 구성요건에 해당하고 위법하지만, 청소년의 경우 책임 무능력으로 인해 처벌되지 않을 수 있습니다. 그러나 이 청소년을 사주한 성인은 책임이 인정되어 처벌을 받을 수 있습니다.

예를 들어, A가 B를 시켜 C의 물건을 훔치게 했다고 가정해보겠습니다.

1. T: 구성요건 요소
   • B가 C의 물건을 절취하였다면, 이는 절도죄의 구성요건에 해당합니다.
2. R: 위법성
   • 만약 B가 정당방위로 인해 물건을 훔친 것이었다면, 이는 위법성이 조각되어 절도죄가 성립하지 않습니다. 따라서 A도 처벌되지 않습니다. 그러나 정당방위가 아닌 단순 절도라면 위법성이 인정됩니다.
3. S: 책임
   • B가 청소년이라면 책임 능력이 인정되지 않아 처벌되지 않을 수 있습니다. 그러나 A는 B를 사주한 행위에 대한 책임이 인정되어 처벌받을 수 있습니다.

범죄 구성요건요소

구성요건요소란 법죄를 구성하는 행위가 무엇인지 형법 조문에 추상적, 일반적으로 기술한 것을 의미합니다.

1. 주관적 구성요건요소

   고의, 과실, 재물죄에서의 불법영등의사, 사기죄 등에서의 목적과 같이 행위자의 내적 의사이기 때문에 객관적으로 인지할 수 없는 것들을 의미합니다.

2. 객관적 구성요건요소

   형법상 법률행위의 주체, 객체, 행위의 형태(어떠한 행위를 함, 또는 하지 않음), 결과의 발생, 행위와 결과 사이의 인과관계 등 객관적으로 인지할 수 있는 것들을 의미합니다.

위 내용들은 법전을 기반으로 하고, 판례가 이를 구체화하여 설명합니다.

목적범

목적범이란 범죄 성립의 요건으로 특정한 목적을 필요로 하는 범죄를 말합니다. 즉, 행위자가 어떤 범죄를 저지를 때 단순히 행위 자체만으로는 부족하고, 그 행위에 특정한 목적이 있어야 범죄가 성립하는 경우를 의미합니다.

예를 들어, 사기죄의 경우 단순히 거짓말을 한 행위만으로는 성립하지 않으며, 재물이나 재산상의 이익을 취득할 목적이 있어야 합니다. 이처럼 특정한 목적이 범죄 성립의 요건으로 요구되는 범죄가 목적범에 해당합니다.

목적범은 진정목적범과, 부진정목적범으로 구분되는데요, 진정목적범은 목적의 존재가 범죄의 성립요건인 범죄, 부진정목적범은 목적이 없어도 기본 범죄는 성립하나 목적이 있으면 형이 가중 또는 감경되는 범죄를 의미합니다.

진정목적범 예시

• 내란죄: 국토참절, 국헌문란의 목적

• 각종 위조, 변조죄: 행사할 목적
• 각종 예비, 음모죄: 기본범죄를 범할 목적
• 무고죄: 타인의 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적
• 준강도죄: 재물 탈환을 항거하거나, 체포를 면탈하거나, 죄적을 인멸할 목적
• 음행매개죄, 도박개장죄: 영리의 목적
• 강제집행면탈죄: 강제집행을 면할 목적

부진정목적범 예시

• 모해위증죄: 모해할 목적
• 출판물 등에 의한 명예훼손죄: 사람을 비방할 목적

위법성

위법성이란 구성요건에 해당하는 행위가 전체 법질서에 위반되는지를 의미합니다. 구성요건요소가 성립되면 일반적으로 위법성이 추정되며, 이는 마치 불과 연기의 관계와 유사합니다. 즉, 구성요건에 해당하는 행위가 있다면 위법성이 당연히 존재한다고 추정하는 것입니다. 그러나 위법성 조각사유가 존재한다면, 해당 행위는 위법하지 않다고 볼 수 있습니다.

위법성 조각사유란 위법성을 제거하는 일정한 사유를 의미하며, 다음과 같은 다섯 가지가 있습니다:

1. 정당방위: 현재의 부당한 공격을 방어하기 위한 행위로서, 사회적으로 허용되는 방어 수단을 사용한 경우입니다. 정당방위가 인정되기 위해서는 ① 현재의 부당한 침해, ② 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위, ③ 상당성을 만족해야 합니다. 정당방위의 현재성 인정 범위는 상당히 좁으며, 부정 대 정의 관계라고 볼 수 있습니다. 부정 대 정의 관계란 부당한 침해를 방어하기 위한 정당한 행위라는 뜻입니다. 또한, 정당방위는 법익 균형성을 요구하지 않습니다. 즉, 방어행위가 공격행위와 비교하여 과도하지 않아야 하지만, 침해된 법익과 방어를 통해 보호하려는 법익의 가치를 직접 비교하지 않습니다.

2. 긴급피난: 현재의 위난을 피하기 위해 부득이하게 행한 행위로서, 법익의 침해를 방지하기 위한 불가피한 경우입니다. 긴급피난이 인정되기 위해서는 ① 자기 또는 타인의 법익에 대한 것, ② 현재의 위난을 피하기 위한 행위, ③ 상당성을 만족해야 합니다. 긴급피난의 현재성 인정 범위는 정당방위에 비해 넓으며, 정 대 정의 관계라고 볼 수 있습니다. 정 대 정의 관계란 정당한 이유로 정당한 수단을 사용하여 위난을 피하는 행위라는 뜻입니다. 긴급피난은 법익 균형성을 요구합니다. 즉, 피난행위로 인해 침해되는 법익이 보호하려는 법익보다 현저히 중대하지 않아야 합니다.

3. 자구행위: 권리를 실행하기 위해 행한 행위로서, 법적인 절차를 기다릴 수 없는 긴급한 상황에서 권리를 지키기 위한 경우입니다. 자구행위가 인정되기 위해서는 ① 법률에 정한 절차에 의해 청구권 보전이 어려운 경우, ② 청구권 실행이 불가능하거나 현저히 곤란해지는 것을 피하기 위함, ③ 상당성을 만족해야 합니다. 예를 들어, 우연히 마주친 절도범을 쫓아가 잡는 경우가 이에 해당합니다.

4. 승낙: 피해자의 동의를 받은 행위로서, 피해자가 자신의 법익에 대해 처분할 수 있는 경우입니다. 승낙은 주로 폭행, 상해, 신체에 대한 범죄에 적용됩니다. 예시로는 스포츠 경기나 의료 행위가 있습니다. 승낙의 경우, 피해자가 자신의 법익을 스스로 처분할 수 있어야 합니다.

5. 정당행위: 법령에 의한 행위 또는 사회상규에 반하지 않는 행위로서, 일반적으로 허용되는 행위입니다. 정당행위의 요건은 ① 법령에 의한 행위, ② 업무로 인한 행위, ③ 기타 사회상규에 위배되지 않는 행위입니다. 특히, ‘기타 사회상규에 위배되지 않는 행위’는 추상적이고 넓은 범위를 커버할 수 있으므로 다른 위법성 조각사유와 함께 언급되는 경우가 많습니다. 예를 들어, ‘정당방위 내지 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다’고 표현될 수 있습니다.

이러한 위법성 조각사유는 각각 특정한 조건과 요건을 충족해야만 인정되며, 이를 통해 행위의 위법성을 배제할 수 있습니다. 이는 법적 안정성과 정의를 유지하기 위해 중요합니다.

책임

책임이란 행위자가 합법행위를 할 수 있었음에도 불구하고 불법행위를 저질렀을 때 가해지는 비난 가능성을 의미합니다. 이는 사람에 대한 평가로서 다음과 같은 내용으로 구성됩니다.

1. 책임의 의의

• 행위자가 합법 행위를 할 수 있었음에도 불법행위를 함으로써 가해지는 비난 가능성

2. 책임의 내용 (합일태적 범죄체계론 기준)

• 책임고의, 책임과실: 고의 또는 과실에 대한 책임
• 책임능력: 행위자가 자신의 행위에 대해 책임을 질 수 있는 능력
• 기대가능성: 행위자가 법적으로 요구되는 행위를 할 수 있었는지 여부
• 위법성의 인식 (vs 고의): 행위자가 자신의 행위가 위법임을 인식했는지 여부
  • 위법성의 인식은 범죄사실의 인식과 함께 고의의 요소라고 봅니다. 위법성의 인식이 없다면, 고의가 조각되며, 과실범처벌규정이 있는 경우에 한하여 과실범으로 처벌됩니다.

불법 vs 범죄

범죄와 불법은 함축 관계를 갖습니다($범죄 \rightarrow 불법 $​). 즉, 범죄는 반드시 불법이지만, 불법이라고 해서 반드시 범죄가 되지는 않습니다. 이는 행위자에게 책임이 없는 경우에 해당됩니다. 즉, 구성요건요소를 만족하고, 위법성 조각사유가 없다고 하더라도, 면책사유가 존재한다면 범죄가 성립하지 않습니다.

절도죄의 범죄 성립 예시를 살펴보겠습니다.

위 그림은, TRS에 따라 범죄의 성립을 따져 본 것인데요, 위 내용들 중 어느 하나라도 만족하지 않으면, 범죄가 성립되지 않습니다.

부작위범

부작위범은 보증인 지위에 있는 자가 보증인의무를 이행하지 않을 때 성립합니다. 쉽게 말해, 작위의무가 있는 자가 아무런 행동도 하지 않고 방치하면 부작위범이 성립합니다. 보증인 지위(작위의무)는 법령, 계약, 선행행위, 조리 등에 의해 발생할 수 있습니다. 예를 들어, 어떤 사람이 다른 사람을 때려서 몸져눕게 만들고, 그 후 아무런 조치를 취하지 않고 자리를 떠나 그 사람이 죽게 되었다면, 단순히 폭행죄로 끝나지 않고 살인죄가 적용될 수 있습니다.

• 조리란 사회 일반의 법 감정과 관습에 따라 행위의무가 발생하는 경우를 의미합니다. 즉, 법률이나 명령, 계약 등으로 명확히 규정되어 있지 않더라도, 사회통념상 특정한 상황에서 행위가 요구되는 경우가 있습니다. 이런 상황에서의 행위의무는 조리에 근거한 것으로 간주됩니다.

미수론

미수범은 범죄 실행에 착수하였으나 그 행위가 완료되지 않은 경우를 의미합니다. 범죄의 실행을 시도했으나 결과가 발생하지 않았을 때 미수범이 성립합니다.

미수범의 종류는 아래와 같이 세 가지로 나뉩니다.

1. 장애미수: 외부의 영향으로 인해 범죄를 끝까지 수행하지 못한 경우입니다. 예를 들어, 절도 행위를 시도했으나 누군가의 저지로 인해 절도를 완료하지 못한 경우가 이에 해당합니다. 장애미수는 임의적 감경 대상입니다. 장애미수는 기수가 되지 않았지만 죄질은 기수에 가깝습니다. 주의해야 할 점은, 예상치 못한 상황 또는 처벌이 두려워 범죄행위를 중단한 경우 중지미수가 아닌 장애미수로 분류한다는 점입니다.
2. 중지미수: 범죄를 끝까지 수행할 수 있었으나, 자율적으로 그만둔 경우입니다. 이는 스스로의 결정에 의해 범죄 행위를 중단한 것을 의미합니다. 예를 들어, 살인을 시도하다가 자신의 의지로 살해를 중단한 경우가 이에 해당합니다. 중지미수는 필요적 감면 대상입니다.
3. 불능미수: 애초에 결과 발생이 불가능한 경우입니다. 이는 범죄 실행의 수단이나 대상이 처음부터 결과를 발생시킬 수 없는 상태였던 경우를 말합니다. 예를 들어, 독이 아닌 무해한 물질을 독으로 착각하고 살인을 시도한 경우가 이에 해당합니다. 불능미수는 임의적 감면 대상입니다.

미수범에 대한 처우는 아래와 같습니다.

• 형을 감경할 수 있습니다.
• 감경 여부는 미수범의 종류에 따라 달라집니다. 예를 들어, 장애미수와 중지미수는 형법 각 조문에서 필요적 감경 여부를 규정하고 있으므로 이를 참고해야 합니다.

만약 집을 불태우려고 하다가 불길에 중간에 겁이 나서 불을 꺼버린 경우는 장애미수에 해당합니다. 치솟는 불길에 놀라거나 자신의 신체안전에 대한 위해 또는 범행 발각시의 처벌 등에 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중지미수라고는 볼 수 없습니다.

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불능미수와 불능범은 모두 결과 발생이 불가능한 행위를 포함하지만, 그 법적 평가와 처벌 여부는 다릅니다. 아래에 두 개념의 차이와 예시를 자세히 설명합니다.

불능미수

불능미수는 범죄의 실행을 시도했으나, 범죄의 수단이나 대상이 결과를 발생시킬 수 없는 상황에서 결과가 발생하지 않은 경우를 말합니다. 그러나 행위자의 주관적인 인식에서는 결과 발생이 가능하다고 믿고 실행에 옮긴 것입니다. 불능미수는 일반적으로 미수범으로 처벌받을 수 있습니다.

예시

• A가 B를 독살하려고 독약이라고 믿고 물을 마시게 했지만, 그 물은 실제로 무해한 물이었습니다. A는 B를 살해하려고 했으나 결과적으로 B는 아무런 피해를 입지 않았습니다. 이 경우 A는 자신의 행위가 살해에 이를 것이라고 믿고 실행했으므로 불능미수에 해당합니다.

불능범

불능범은 객관적으로 결과 발생이 불가능하며, 그 행위 자체가 법적으로 위험성을 갖지 않는 경우를 말합니다. 이 경우 행위자는 결과 발생 가능성이 없다는 것을 인식하거나, 인식하지 못하더라도 그 행위 자체가 전혀 위험하지 않은 경우입니다. 불능범은 처벌되지 않습니다.

예시

• A가 B를 저주해서 죽이려고 합니다. A는 주문을 외우며 B를 향해 저주를 퍼부었지만, 저주로 사람을 죽일 수 없기 때문에 결과 발생이 절대 불가능합니다. 이 경우 A의 행위는 불능범에 해당하며, 처벌되지 않습니다.

차이점

• 결과 발생의 가능성: 불능미수는 행위자가 결과 발생을 믿고 시도했으나, 실제로는 불가능한 경우입니다. 불능범은 애초에 결과 발생이 객관적으로 불가능하며, 그 행위가 법적으로도 위험성이 없는 경우입니다.
• 처벌 여부: 불능미수는 처벌될 수 있지만, 불능범은 처벌되지 않습니다.

공범론

공범이란 여러 명이 범죄를 저지른 경우를 말하며, 일반적으로 제한종속형식에 따라 공범은 불법에 종속된다고 해석됩니다. 공범의 분류 기준은 대표적으로 아래 두 가지가 있습니다.

기준 1: 범위에 따른 분류

• 좁은 의미의 공범: 교사범, 종범

• 넓은 의미의 공범: 교사범, 종범, 공동정범, 간접정범

좁은 의미의 공범에서는 교사범과 종범 외에는 모두 정범으로 간주합니다. 교사범의 형은 정범과 비슷하며, 공동정범의 경우 정범과 동일하게 평가받습니다. 예를 들어, 공동정범은 단순히 다른 사람과 함께 범죄를 저지르는 것으로, 정범과 동일한 책임을 집니다. 간접정범은 처벌되지 않거나 또는 과실범으로 처벌되는 타인을 생명 있는 도구로 이용하여 간접적으로 범죄를 실행하는 정범형태를 말하는데요, 대표적인 예로는 아무것도 모르는 간호사에게 주사기 안에 독을 넣도록 지시한 의사를 들 수 있습니다. 이 경우 의사가 간접정범입니다.

기준 2: 성질에 따른 분류

• 임의적 공범: 한 사람이 할 수 있는 범죄의 공범. 예: 살인죄, 사기죄 등

• 필요적 공범: 반드시 상대방이 있어야 성립되는 범죄의 공범. 예: 뇌물죄, 변호사법 위반 등

변호사법 위반이 필요적 공범에 해당하는 이유는 변호사와 의뢰인의 두 주체 간의 상호작용이 필요하기 때문입니다. 예를 들어, 변호사가 의뢰인에게 불법적인 수임료를 요구하거나 제공받는 경우, 이는 변호사와 의뢰인 두 사람 간의 행위로 성립됩니다. 따라서 변호사법 위반은 반드시 상대방이 있어야 범죄가 성립되기 때문에 필요적 공범에 해당합니다.

공동정범

공동정범이란 여러 사람이 함께 범죄를 저지르는 경우로, 대체로 정범으로 취급됩니다. 공동정범의 성립 요건은 다음과 같습니다.

1. 주관적 공모: 범죄를 실행하기로 한 주관적인 공모, 즉 범죄에 대한 의사결정의 공유가 있어야 합니다. 공모는 공동정범 성립의 출발점으로, 범죄 계획을 함께 세우고 실행을 공모한 상태를 의미합니다.
2. 객관적 실행행위 분담: 범죄 실행의 객관적 분담, 즉 각 공범이 범죄 실행에 있어 일정한 역할을 분담해야 합니다. 이는 각자가 범죄 실행 과정에서 어떤 형태로든 기여를 해야 한다는 것을 의미합니다. 예를 들어, 한 사람이 범행 도구를 준비하고, 다른 사람이 실제 범행을 저지르는 등의 역할 분담이 이루어져야 합니다.
3. 기능적 행위지배: 공범들이 범죄 실행에 있어 기능적으로 행위를 지배해야 합니다. 이는 각 공범이 범죄 실행에 있어서 중요한 역할을 하여, 전체 범죄 실행을 지배하는 정도의 기여를 해야 함을 의미합니다. 즉, 각 공범이 범죄 수행에서 필수적인 역할을 담당하고 있어야 한다는 것입니다.

공동정범은 그 범죄의 성질에 따라 대체로 정범으로 취급되며, 이는 모든 공범이 범죄 실행에 있어 동일한 책임을 진다는 것을 의미합니다.

과실범의 공동정범도 성립할 수 있습니다. 대표적인 사례로는 성수대교 붕괴 사건이 있습니다. 이 사건에서 여러 관련자가 안전 관리 및 점검 의무를 소홀히 하여 다수의 인명 피해가 발생했는데, 이들은 과실에 의한 공동정범으로 처벌받았습니다.

또한, 공모공동정범은 2인 이상이 범죄를 공모하였으나, 그 중 일부만이 범죄를 결행하였을 때 범죄에 참여하지 않은 나머지에 대해 공동정범을 인정하는 개념입니다. 이는 본질적 기여에 의한 기능적 행위지배를 필요로 합니다. 공범들 간에 사전 공모가 이루어지고, 각 공범이 본질적인 역할을 수행하여 범죄 실행에 있어 중요한 기여를 했음을 나타냅니다. 예를 들어, 범죄 계획을 세운 자, 실행을 주도한 자, 필수적인 자원을 제공한 자 등이 모두 공모공동정범에 해당할 수 있습니다.

간접정범

간접정범이란 처벌되지 않거나 또는 과실범으로 처벌되는 타인을 생명 있는 도구로 이용하여 간접적으로 범죄를 실행하는 정범 형태를 의미합니다. 정범배후의 정범이론에서는, 완전한 책임을 지는 고의범을 이용하여 범죄를 실현한 경우, 이용자에게 의사지배만 인정되면 간접정범이 성립된다고 설명합니다. 이는 범죄의 직접 실행자가 아닌 제3자를 통해 범죄를 실행하는 경우, 그 제3자의 행동을 지배하고 범죄를 계획 및 지시한 자가 간접정범으로 인정된다는 것을 의미합니다.

교사범

교사범은 아래의 조건을 만족할 때 성립합니다

1. 교사행위

2. 교사의 고의와 정범의 범죄 실행 고의

교사행위를 통해 상대방의 범죄 실현 의사가 증가해야 합니다. 애초에 정범이 범죄 실현 의사를 가지고 있었다면 교사범은 성립하지 않습니다. 실패한 교사(피교사자가 거절)나 효과 없는 교사(피교사자가 착수하지 않음)는 예비-음모 규정으로 처벌됩니다. 교사범과 정범의 형량은 같습니다. 책임능력이 없는 소년이나 광인에게 정신적 영향을 주어 범행을 하게 한 때에는 간접정범(間接正犯)이며 교사범은 되지 않습니다.

방조범(종범)

방조범은 타인의 범죄를 방조하는 자를 의미하며, 아래의 조건을 만족할 때 성립합니다.

1. 정범의 범죄행위를 방조하는 행위
2. 정범의 행위가 범죄 구성요건에 해당한다는 고의와 이를 방조한다는 고의 (2단의 고의)

유형적(물질적) 방조와 무형적(정신적) 방조 모두 가능하며, 편면적(정범이 자신이 방조된다는 것을 모르는 상태) 방조도 가능합니다. 정범의 실행 착수 전에 방조행위가 가능하지만, 정범이 실행행위에 나아가지 않았다면 방조범은 성립하지 않습니다. 또한, 범죄의 종류 이후에 방조하는 사후종범인 경우 방조가 성립되지 않고, 별개의 독자적인 범죄의 정법이 성립합니다. 방조행위는 정범의 범죄 실행행위와 밀접한 관련이 있어야 하며, 정범으로 하여금 구체적인 위험을 실현시키거나 범죄 결과를 발생시킬 기회를 높이는 등 정범의 범죄 실현에 현실적으로 기여한 경우여야 합니다 (2015도12632). 방조범의 형량은 정범 형량의 절반을 깎습니다.

형법각론

형법 각론에서는 각 범죄의 구성요건과 처벌에 대해 다루고 있습니다. 법조문이 구성요건에 해당하지만, 이는 추상적으로 규정되어 있어 판례가 구체적인 해석을 통해 지침을 제시합니다. 형법 각론은 보호 법익에 따라 각 장으로 분류되며, 과실범과 미수범의 경우에는 처벌 규정이 존재하는 경우에만 처벌이 가능합니다. 또한, 특별법 우선 적용의 원칙에 따라 형법보다 특별법이 우선 적용됩니다.

형사소송법

형사소송법은 헌법 제12조의 신체의 자유에 입각한 형법의 실현에 대한 내용을 담고 있습니다. 형사소송법에는 체포, 구속, 압수, 수색을 할 때의 조건, 절차에 대해서 명시하고 있는데요, 각 구성 요소들을 차례대로 살펴보겠습니다.

체포

체포란 피의자의 신체를 구속하여 행동의 자유를 박탈하는 형법상의 강제처분을 의미합니다. 체포의 종류에는 크게 세 가지가 있습니다.

1. 영장에 의한 체포

   영장에 의한 체포는 법원이 발부한 체포영장에 따라 이루어집니다. 이 체포를 위해서는 다음과 같은 요건을 충족해야 합니다:

   • 범죄 의심 상당 정황: 피의자가 범죄를 저질렀다는 합리적인 의심이 있어야 합니다.

   • 출석 회피의 우려: 피의자가 정당한 이유 없이 수사기관의 출석 요구에 응하지 않거나, 응하지 않을 우려가 있어야 합니다.

   • 체포의 필요성: 체포가 수사와 공정한 재판을 위해 필요하다는 판단이 있어야 합니다.

   원칙적으로 사전영장을 청구하고 이에 따라 체포가 이루어져야 하지만, 긴급한 상황에서는 예외가 있을 수 있습니다.

2. 긴급체포

   긴급체포는 긴급한 상황에서 영장 없이 피의자를 체포할 수 있는 제도입니다. 이를 위해서는 다음과 같은 요건을 충족해야 합니다:

   • 긴급성: 체포가 긴급히 필요하다고 인정되는 경우여야 합니다.

   • 중대성: 범죄가 중대한 것으로, 법정형이 장기 3년 이상의 형벌에 해당하는 경우여야 합니다. 대부분의 중범죄가 여기에 해당되며, 모욕죄나 경미한 폭행죄 등은 제외됩니다.

   • 도주 및 증거 인멸의 우려: 피의자가 도주하거나 증거를 인멸할 가능성이 있어야 합니다.

   긴급체포는 긴급한 상황에서만 가능하며, 피의자가 평온하게 집에 있는 경우 등 긴급성이 인정되지 않으면 할 수 없습니다.

3. 현행범 체포

   현행범 체포는 범행이 이루어지고 있는 순간이나 직후에 피의자를 체포하는 것을 말합니다. 이를 위해서는 다음과 같은 요건을 만족해야 합니다:

   • 명백성: 범죄 행위가 명백해야 합니다.

   • 현행성: 범행이 현재 진행 중이거나 막 끝난 상태여야 합니다.

   • 시간과 장소의 근접성: 범행 장소와 시간적으로 가까운 곳에서 체포가 이루어져야 합니다.

   • 가벌성: 체포되는 행위가 법적으로 처벌 가능한 범죄여야 합니다.

   • 체포의 필요성: 체포가 필요하다는 판단이 있어야 합니다.

   현행범 체포는 일반인도 할 수 있기 때문에, 수사기관의 체포보다 더 엄격한 요건이 요구됩니다. 이를 통해 불필요한 인권 침해를 방지하고, 정당한 체포가 이루어지도록 합니다.

체포는 피의자의 인권과 관련된 중요한 문제이므로, 각 종류의 체포가 엄격한 요건을 충족해야 한다는 점에서 그 중요성이 강조됩니다. 이를 통해 사법 정의가 공정하게 이루어지고, 피의자의 권리가 보호될 수 있습니다.

구속

구속이란 피의자나 피고인의 신체적 자유를 제한하는 것을 의미하며, 이는 구인과 구금으로 나뉩니다.

구인은 법원이나 수사기관의 명령에 따라 피의자나 피고인을 법정 또는 수사기관에 출석시키기 위해 신체를 구속하는 조치를 말합니다. 구인은 주로 법원의 출석 요구를 따르지 않을 경우에 이루어지며, 피의자나 피고인의 소재 파악이 어려운 경우에도 적용될 수 있습니다.

구금은 피의자나 피고인을 일정한 장소에 장기간 구속하여 두는 것을 의미합니다. 구금은 범죄 혐의가 인정될 만한 상당한 이유가 있을 때, 도주 또는 증거 인멸의 우려가 있을 때 이루어집니다. 구금에는 수사 단계에서의 구속과 재판 단계에서의 구속이 포함됩니다.

• 수사 단계에서의 구속: 범죄 혐의에 대한 수사가 진행되는 동안 피의자가 도주하거나 증거를 인멸할 우려가 있는 경우에 이루어집니다.
• 재판 단계에서의 구속: 재판이 진행되는 동안 피고인이 도주할 우려가 있거나 공정한 재판을 방해할 가능성이 있는 경우에 이루어집니다.

구속을 하기 위한 요건은 다음과 같습니다:

1. 주거가 일정하지 않음: 피의자나 피고인의 주거가 일정하지 않아 도주의 우려가 있는 경우.

2. 증거 인멸의 우려가 있음: 피의자나 피고인이 증거를 인멸할 가능성이 있는 경우.

3. 도주의 우려가 있음: 피의자나 피고인이 도주할 가능성이 있는 경우.

구속의 절차는 주로 검사의 청구를 통해 이루어집니다. 검사는 구속이 필요하다고 판단되면 법원에 구속영장을 청구하며, 법원은 이를 검토하여 구속 여부를 결정합니다. 또한, 법원은 직권으로도 구속을 명령할 수 있습니다.

증거

증거란 법원이 법률을 적용하기 위해 사실의 유무를 확정하는 데 사용하는 재료를 의미합니다. 증거와 관련된 다양한 법칙들이 존재합니다.

1. 증거재판주의

   법원은 증거를 기반으로 재판하여야 하며, 유죄의 입증은 합리적 의심을 배제할 정도에 이르러야 합니다. 이는 피고인의 유죄를 확신할 수 있을 만큼 충분한 증거가 필요하다는 원칙입니다.

2. 위법수집증거배제법칙

   위법하게 수집된 증거는 증거능력을 상실합니다. 예를 들어, 위법한 압수수색을 통해 얻은 증거나 통신비밀보호법 위반으로 수집된 증거 등은 재판에서 증거로 사용될 수 없습니다. 이는 불법적인 방법으로 획득된 증거를 배제하여 공정한 재판을 보장하기 위한 원칙입니다.

3. 전문법칙

   전문증거란, 사실 인정을 위한 기초가 되는 경험적 사실을 경험자가 직접 법원에 진술하지 않고, 다른 형태로 간접적으로 보고하는 경우의 그 간접적인 보고를 의미합니다. 쉽게 말해서, 증거를 제시하는 사람이 직접 목격하지 않고 전해 들은 내용을 진술하는 증거를 말합니다. 전문법칙은 이러한 전문증거의 증거능력을 원칙적으로 부정하는 증거법상의 원칙입니다. 그러나 특정 요건을 충족할 경우, 이러한 증거도 제한적으로 증거능력을 인정받을 수 있습니다.

형사사법구조

형사사법구조는 경찰, 검찰, 법원, 그리고 교정본부에 의해 수행됩니다. 이 절차는 여러 단계로 구성되며, 각 단계에서 다양한 용어들이 사용됩니다. 헷갈리기 쉬운 용어들에는 항고, 항소, 상고, 그리고 상소가 있습니다.

1. 항고

   항고는 법원의 결정이나 명령에 대해 불복하여 상급 법원에 그 결정을 취소하거나 변경해 줄 것을 신청하는 절차를 말합니다. 주로 준사법적 결정이나 절차적 결정에 대해 이의가 있을 때 사용됩니다.

2. 항소

   항소는 1심 판결에 불복하여 2심 법원에 다시 재판을 요청하는 절차를 말합니다. 1심 법원의 판결에 대해 사실 관계나 법률 적용에 오류가 있다고 주장할 때 항소를 통해 다시 심리를 받게 됩니다.

3. 상고

   상고는 2심 판결에 불복하여 3심 법원인 대법원에 재판을 요청하는 절차를 말합니다. 주로 법률적 판단의 오류나 헌법적 문제를 이유로 상고하게 됩니다.

4. 상소

   상소는 항소와 상고를 포함하는 포괄적인 개념으로, 하급 법원의 판결에 불복하여 상급 법원에 다시 판단을 요청하는 절차를 말합니다. 즉, 1심에서 2심으로의 항소와 2심에서 3심으로의 상고 모두를 포함합니다.

이와 같은 용어들은 형사사법 절차에서 각기 다른 단계와 상황에서 사용되며, 피고인의 권리를 보호하고 공정한 재판을 보장하는 중요한 역할을 합니다.

법원, 검찰의 각 처분

법원과 검찰은 법에서 규정한 바에 따라 법적효력을 가지는 처분을 할 수 있는데요. 하나하나 살펴보겠습니다.

법원 선고형 종류

법원의 선고형은 단순히 유죄 판결과 무죄 판결만으로 나뉘지 않고, 다양한 처분이 존재합니다. 각 처분에 대해 자세히 알아보겠습니다.

유죄 판결

유죄 판결에는 일반적인 유죄 판결과 형면제 판결이 있습니다.

• 일반적인 유죄 판결: 피고인이 범죄를 저질렀다고 인정하여 형벌을 선고하는 판결입니다.

• 형면제 판결: 피고인이 범죄를 저질렀다고 인정하지만, 특별한 사유로 인해 형벌을 면제하는 판결입니다. 예를 들어, 범죄 후 자수하거나 피해자와 합의한 경우 등이 해당될 수 있습니다.

무죄 판결

무죄 판결은 피고인이 범죄를 저지르지 않았다고 판단하는 것으로, 크게 두 가지로 나뉩니다.

• 형소법 325조 전단 무죄: 공소사실이 인정되더라도 법률상 죄를 구성하지 않는 경우입니다. 이는 법적으로 범죄가 성립하지 않는 상황을 의미합니다.

• 형소법 325조 후단 무죄: 공소사실을 입증할 증거가 부족한 경우입니다. 검찰이 피고인의 범죄를 입증하는 데 실패한 경우입니다.

면소 판결

면소 판결은 법률적으로 더 이상 피고인을 처벌할 수 없는 경우를 의미하며, 주로 두 가지 상황에서 자주 발생합니다.

1. 확정판결: 동일 사건에 대해 이미 확정된 판결이 있는 경우입니다. 이는 일사부재리 원칙에 따라 동일 사건에 대해 다시 재판할 수 없음을 의미합니다.
2. 공소시효: 범죄 발생 후 법정 기간이 지나 더 이상 법적으로 기소할 수 없는 경우입니다.

면소 판결은 형식재판과 실체재판의 성격을 모두 가지며, 일사부재리 원칙이 적용됩니다.

공소기각 판결

공소기각 판결은 형식재판에 해당하며, 주로 다음과 같은 경우에 내려집니다.

1. 공소제기의 절차가 법률에 위반된 경우: 적법한 절차를 거치지 않고 기소한 경우입니다.

2. 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건에서 고소가 취소되었을 때

3. 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하지 아니하는 의사표시를 하거나 처벌을 원하는 의사표시를 철회하였을 때: 반의사불벌죄에 해당하는 경우 처벌을 원치 아니하는 의사표시를 하면 공소가 기각됩니다.

공소사실

공소사실이란 피고인이 어떤 범죄를 저질렀는지에 대한 검사의 주장 내용을 말합니다. 공소사실은 범죄의 일시, 장소, 방법 등을 구체적으로 기재해야 하며, 이를 통해 피고인이 어떤 범죄로 기소되었는지 명확히 알 수 있어야 합니다. 공소사실은 재판 과정에서 피고인의 범죄 성립 여부를 판단하는 중요한 기준이 됩니다.

검찰 처분 종류

검찰의 처분은 크게 기소와 불기소로 나뉩니다.

기소

기소는 혐의가 인정될 경우 피의자를 재판에 넘기는 것을 의미합니다. 검찰이 피의자의 범죄 혐의를 입증할 충분한 증거를 확보했을 때 기소가 이루어집니다.

불기소

불기소는 피의자를 재판에 넘기지 않는 것을 의미하며, 다음과 같은 네 가지 유형이 있습니다.

1. 혐의없음 (구성요건요소 불만족)

   혐의사실이 인정되더라도 법적으로 범죄를 구성하지 않는 경우입니다. 즉, 피의자가 의심받는 행위가 법적으로는 범죄에 해당하지 않는 경우입니다.

2. 혐의없음 (증거 불충분)

   피의자가 범죄를 저질렀다는 의심은 있으나, 이를 입증할 충분한 증거가 없는 경우입니다. 증거가 부족하여 재판에서 유죄를 입증할 수 없는 경우입니다.

3. 죄가 안 됨

   피의자의 행위가 위법성이 조각되거나 책임이 조각되어 법적으로 범죄가 되지 않는 경우입니다. 예를 들어, 정당방위나 긴급피난과 같은 상황에서는 행위가 위법하지 않기 때문에 죄가 되지 않습니다.

4. 공소권 없음

   검찰이 피의자를 기소할 권한이 없는 경우입니다. 이는 면소, 공소기각, 형면제 판결의 사유가 있는 경우에 해당합니다. 예를 들어, 피의자가 이미 같은 사건에 대해 확정판결을 받은 경우나 공소시효가 만료된 경우가 이에 해당합니다.

이와 같이, 검찰은 수사를 통해 혐의의 유무와 증거의 충분성을 판단하여 기소 여부를 결정합니다. 이를 통해 법적 절차가 공정하게 진행되도록 합니다.

인공지능과 형법

이제 인공지능이 이 형법에 있어서 어떤 법들에 저촉될 위험이 있는지 살펴보겠습니다.

정통법위반과 관련된 쟁점

제44조의7의 각 호에 저촉될 수 있는 경우를 살펴보겠습니다.

1. 1호

   인공지능 서비스 관리자가 학습된 음란물이 유저들에게 쿼리 결과로 노출될 가능성을 알면서도 이를 방치(부작위)한 경우, 부작위에 의한 정보통신망법 위반에 해당할 수 있습니다. 만약 음란물을 적극적으로 유통시킨 경우에는 작위범이 성립됩니다. 인공지능을 학습시키는 연구원과 관리자가 구분되어 있을 경우, 주된 책임자는 정범이 되고, 나머지 책임자는 관여 정도에 따라 공범으로 성립될 수 있습니다.

2. 2호

   인공지능 서비스 관리자가 타인을 비방할 목적으로 작성된 정보가 유통될 수 있음을 인지하고도 이를 방치(부작위)한 경우, 부작위에 의한 정보통신망법 위반에 해당할 수 있습니다.

3. 3호

   1호와 2호의 해석과 동일한 법리가 적용될 수 있습니다. 즉, 인공지능 서비스 관리자가 불법적인 콘텐츠가 유통될 가능성을 알고도 이를 방치한 경우, 부작위에 의한 정보통신망법 위반에 해당할 수 있습니다.

이와 같이, 인공지능 서비스 관리자와 관련된 법적 책임은 상황에 따라 작위와 부작위로 구분되며, 각자의 역할과 행위에 따라 정범과 공범이 성립될 수 있습니다.

제48조의 각 항에 저촉될 수 있는 경우를 살펴보겠습니다.

1. 제1항

   정당한 접근 권한 없이 LLM 학습 과정에 침투하여 악의적인 정보를 학습시키면 정보통신망법 위반이 성립할 수 있습니다.

2. 제2항

   정당한 사유 없이 악의적인 정보나 편향, 왜곡된 정보를 LLM에 학습시킨 경우, ‘데이터 또는 프로그램 훼손’의 요건을 충족시키거나 악의적인 LLM을 유통시켰음을 이유로 ‘운용을 방해할 수 있는 프로그램 유포’ 항목을 충족시킬 수 있습니다. 이 경우에도 정보통신망법 위반이 성립될 수 있습니다.

3. 제3항

   잘못된 정보를 학습시켜 LLM 내부에서 상충되는 정보가 처리되는 과정에서 LLM의 정상적인 운용이 불가능해질 수 있습니다. ‘정보통신망 장애’ 요건을 넓게 해석할 경우, 이 항목의 요건도 충족되어 정보통신망법 위반이 성립될 가능성이 있습니다.

제49조의 1항에 의하면 GPT 등이 유저가 입력하는 프롬프트, 업로드하는 문서 등에 대한 정보를 전혀 수집하지 않는다고 해놓고 사실은 뒤에서 몰래 수집하고 있었다면 본 죄가 성립할 가능성이 있습니다.

양벌규정

양벌규정이란 법인의 종업원이 잘못을 저질렀을 때 해당 법인에 대하여도 책임을 물을 필요가 있다는 문제의식에서 탄생한 규정입니다. 즉 인공지능 서비스의 관리자 뿐만 아니라 그 회사 또는 종업원의 사용자 등을 처벌할 수 있습니다. 이러한 규정의 존재로 인해 회사가 책임을 피해가기는 어렵습니다.

형법과 관련된 쟁점

형법 제314조에 따르면 허위사실 유포, 위계, 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 벌금 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처하게 됩니다.

• 위계: 오인, 착각, 부지를 일으켜 이를 이용하는 것으로 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하였다면, 이 죄가 성립합니다.

• 위력: 자유의사를 제압하는 일체의 세력, 폭행보다 약한 정도의 힘을 의미합니다. 예를 들어 슈퍼마켓 앞에 그냥 칼을 들고 서 있는 행위가 이에 해당합니다.

인공지능 학습 관리자가 나머지 직원들에게 알리지 않고 오염된 정보나 부정확한 정보를 학습시킬 경우 위계에 의한 업무방해죄가 성립될 수 있습니다. 다른 예로는 인공지능을 정상적으로 작동시켜야 할 의무가 있는 자가 부정한 커맨드를 입력하여 작동이 잘 되지 않게 할 경우 위력에 의한 업무방해가 성립될 수 있습니다.

곧 다가올 미래의 쟁점

인공지능의 행위에 대한 해석

형법에서의 행위는 목적을 지닌 행위 개념을 상정하고 있는데요, 이는 곧 인공지능이 스스로의 의지에 따라 행위할 수 있는가에 대한 질문으로 귀결됩니다. 강인공지능이 아닌 일부 태스크에 있어서만 이해하고 작동하는 현재의 인공지능은 형법상 의미있는 행위를 한다고 보기 어렵습니다.

인공지능의 책임능력

형법에서의 책임은 행위에 대한 비난가능성을 의미하는데요, 강인공지능의 출현으로 인공지능이 스스로 종합적, 합리적 판단에 따라 행동하게 된다면, 그에 대한 비난가능성도 상정할 수 있으므로 책임능력이 인정될 수 있습니다. 물론 현재의 인공지능에게 비난가능성을 상정하기는 다소 어렵습니다.

인공지능의 형벌능력

인공지능의 행위능력, 책임능력을 인정하지 않는다고 하더라도, 형벌능력은 충분히 상정할 수 있는데요, 법인의 양벌규정 이론을 확장하여 이러한 부분에 적용될 여지가 있습니다.

잘못된 인공지능 탄생에 대한 과실책임

과실로 인한 처벌은 형법에 과실범에 대한 규정이 있는 경우에만 처벌할 수 있습니다. 과실이란 주의의무위반을 의미하는데요, 예견가능성, 회피가능성이 주된 요소입니다. 다시 말해, 예견 가능하였고, 회피 가능했음에도, 주의의무를 소홀히 하여 피해를 발생시킨 경우, 규정이 있는 경우에 전제하에 과실범이 성립될 수 있습니다.

• 과실범의 대표적인 예시는 교통사고입니다. 사고 가능성을 예견 가능했고, 회피 가능했음에도 부주의하여 교통하소를 발생시켰고, 피해자에게 상해를 일으킨 경우, 업무상과실치상에 해당합니다.

인공지능 업무에서도 마찬가지인데요, 잘못된 인공지능의 탄생이 예견 가능했고, 회피 가능했음에도, 주의의무 위반으로 인한 불특정 다수에게 해악을 끼친 경우 과실범 책임을 추궁할 수 있도록 형벌 규정을 도입할 수 있습니다. 현재 형법상 제조물책임 신설에 대한 실무상 논의가 지속되고 있는데요, 형법상 제조물책임이란, 결함 있는 물건을 만들어서 소비자에게 피해를 발생시킨 경우 그 제조한 자에게 책음을 추궁할 수 있다는 법리로, 보통 민사법에서 논의되는 내용입니다. 그리고 이를 형사법에도 도입하자는 움직임이 일어나고 있습니다.